- 对小商贩不是善待的问题，而是要追问城市的管理者有没有权力取缔他们的经营。过去一直奉行的取缔、打击无照商贩的执法政策是有问题的。
蔡定剑教授作者：蔡定剑 中国政法大学教授
城管执法中暴力抗法事件日益增多，有人认为城管的执法能力太弱，没有法律地位，所以应该加强城管立法。给城管立个法就可以“合法地”施行暴力吗？我认为，解决这个问题应从宪法和行政法的角度认真厘清城管与小贩两者的权利关系。
一是城管执法行为的合法性问题。从执法主体资格看，各地设立的城管执法部门都不具有组织法上的依法设立机构的性质，也没有依法律程序设立，所以它的主体资格是存疑的。从权力来源看，城管执法资格和权力行使并不是直接有法律授予，而是根据行政处罚法第１６条的间接规定。从立法角度看，授权应该是直接的、有条件的、范围明确的，对城管执法的授权并不符合这些条件。由于对个体经营者管理涉及重要的经济权利和财产的处罚，所以城管执法应有法律规定，否则会破坏行政职权法定原则。
从城管适用法律的角度看，对于个体经营者，只有１９９６年的工商行政管理暂行规定有相关规定。对于无照经营的，可采取两种措施：行政处罚、行政强制措施。行政处罚可以是警告、没收违法所得、罚款；强制措施可以是查封、扣留物品。强制措施中不包括拉走违法工具的行为，所以城管没有拉走经营工具的权力。
从这个层面上看，城管执法的合法性亟待解决。目前城管行使的实际上是一种警察性权力，现行的城管不能担当这个重任。这是城管执法经常面临质疑的原因。
第二个法律问题是，长期以来城管打击 “无照商贩”，这就是说个体商贩都必须要政府发许可证。个体商贩应不应获得行政许可？如果个体商贩的行为关系公共卫生、公共安全和交易安全等问题，则要获得许可，否则不须要获得许可。根据行政许可法的规定，有四种情况不须要经过行政许可：当事人能自主决定的，市场能有效调节的，行业能自律解决的，事后能通过监督有效解决的。个体经营行为大都可以通过以上办法解决。从合法性层面讲，经营许可需要法律、法规的依据，规章无权规定。所以，对小商贩不是善待的问题，而是要追问城市的管理者有没有权力取缔他们的经营。过去一直奉行的取缔、打击无照商贩的执法政策是有问题的。
第三，要解决城市管理的权力，必须厘清被管理者的权利性质，否则无法解决二者的关系。公民个人经营一点小生意是个什么权利呢？这是一项很大、很重要的权利，即公民的经济自由权。根据我国加入的《经济、社会、文化权利国际公约》规定，公民有选择职业的自由，有选择生活方式的自由，有从事经济活动的自由，这显然是一种宪法性权利。谁都清楚，小摊小贩是一种基本谋生手段，对此进行限制或剥夺是对公民基本生存权利的剥夺。对公民宪法基本权利要进行限制或剥夺，就必须有法律的根据。
城市是需要管理的，但城市管理的目的是什么呢？只是出于公共安全、秩序和卫生的理由。这两种权利在宪法上进行排序就很清楚，城市管理当然应该服从并服务于公民的生存权。保证公民的生存权是人权的核心价值，也是任何政府一切活动的基本目的。由于生存权摆在优先的位置，从而决定政府的管理目的和手段：政府没有权力取缔公民的个体经营方式，只有在保障个体经营者生存权的前提下，便捷地、低成本地加强管理。
